科技成果转移转化系列案例解析（十九）—高校教师兼职创业期间完成的科技成果归谁？

　　文/吴寿仁(上海市科学学研究所)

　　一、案例基本情况

　　A大学的科研处长向笔者发来微信，咨询以下问题：

　　科研处长：A大学的教授张三以兼职创业的方式开办了B公司，张三完成了一项科技成果C，以A大学和B公司的名义联合申请了专利D。现在B公司实施专利D，是否可由B公司花钱向A大学购买专利D的实施许可?

　　笔者：主要看双方事先有否约定，如，有否约定B公司有无偿使用权。如果没有约定， B公司使用专利D，需要向A大学支付许可使用费。

　　科研处长：就是说，从理论上，B公司可以向A大学购买专利D的许可权，对吧?这样不算关联交易吗(B公司是张三以兼职创业方式开办的)?

　　笔者：这相当于合作研发。

　　二、案例解析

　　本案例涉及以下5个关键词或者政策点：

　　1.科研人员兼职。张三兼职创办B公司应符合《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)规定。根据该文件规定，张三在职创办B公司，“应该同时保证履行本单位岗位职责、完成本职工作”，并按照以下程序办理：一是张三应当提出书面申请，并经A大学同意;二是A大学应当将张三在职创办企业的情况在单位内部进行公示。创业项目涉及A大学知识产权、科研成果的，A大学、张三和B公司三方须订立协议，明确权益分配等内容。根据《人力资源社会保障部关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》(人社部发〔2019〕137号)规定，事业单位对科研人员在职创办企业的申请，“在不影响完成本职工作的情况下，一般应予同意，且不应随意撤销或变更”;经与人事关系所在单位协商一致，科研人员在职创办企业期间，“可以实行相对灵活、弹性的工作时间”。农业部对此做了更明确的规定。《农业部深入实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干细则》(农科教发〔2016〕7号)规定：“兼职人员须与所在单位和兼职单位签订三方协议，明确各方权利义务、服务期限、成果权益分配比例、薪酬标准等，兼职行为不得泄露本单位技术秘密，损害或侵占本单位合法权益。”但从本案例上述情况来看，A大学、张三和B公司没有签订约定权益分配的协议。而且，张三兼职创办B公司，很有可能没有根据人社部规〔2017〕4号文规定提出书面申请，并经A大学同意。

　　2.合作研发。张三以A大学和B公司的名义联合申请了专利D，表明张三完成的科技成果C是由A大学和B公司合作开发完成的。从A大学科研处长介绍的情况看，张三完成科技成果C的行为，不符合《民法典》规定的委托开发，可以认为是合作开发。根据《民法典》第八百五十五条规定，A大学和B公司应当就合作开发事项进行约定，签订合作开发合同，并按照“约定进行投资，包括以技术进行投资，分工参与研究开发工作，协作配合研究开发工作”。但在本案例中，A大学和B公司并没有签订合作开发合同，也没有约定如何进行投资。不过，本案例也没有交代A大学投资了什么，B公司投资了什么。实际上，张三既是A大学的教师，也是B公司的创办人，具有双重身份，难以区分是谁投资的，应是双方共同投资了人力。也不排除完全由A大学投资，即以A大学名义承担的研发项目完成了科技成果C，或者完全由B公司投资，以B公司名义承接的研发项目完成了科技成果C。由于张三的双重身份，难以严格区分谁投资多少谁投资了什么，于是变成了双方共同投资。

　　3.知识产权归属。本案例中，张三、A大学和B公司事先没有约定科技成果C的归属。《民法典》第八百六十条第一款规定：“合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有;当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。”根据这一规定，专利D应由A大学和B公司共有，是共同共有，即各自享有50%的专利权。同时，《民法典》第八百六十条第二款规定：“合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。”根据这一规定，A大学和B公司可以约定：由A大学申请专利，B公司有免费实施该专利的权利;由双方共同申请专利D，双方都有实施该专利的权利，或B公司有实施该专利的权利;由B公司申请专利，并有实施该专利的权利;等等。张三在申请兼职时，A大学、B公司和张三可以签订三方协议，对知识产权的归属作如下约定：张三履行A大学工作任务完成的科技成果归A大学所有，履行B公司的工作任务完成的科技成果归B公司所有。如果事先没有约定，事后就很难判定成果的归属。在这样的情况下，根据《民法典》第八百六十条规定，按双方共有处理是合适的。

　　4.实施许可。从本案例看，专利D是A大学和B公司共有的，B公司要实施专利D，必须得到A大学的许可，根据《民法典》规定签订专利实施许可合同，并支付许可使用费。《民法典》第八百六十七条规定：“专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。”根据这一规定，B公司应当与A大学签订技术许可合同，并按照约定实施专利D;如果许可合同没有约定B公司许可第三人实施专利D，B公司不得许可约定以外的第三人实施专利D;B公司应按照技术许可合同向A大学支付专利使用费。

　　5.关联交易。因张三的双重身份，A大学许可B公司实施专利D是否属于关联交易?是否发生《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)第五十二条第四项规定的“通过串通作弊、暗箱操作等低价处置国有资产”的情形?这可以从以下三个方面来进行解释：

　　(1)双重因素决定了该交易是关联交易。专利实施许可属于技术交易范畴，从表面上看，A大学与B公司不存在股权关系，应该可以按照独立交易原则进行交易，但张三的双重身份，导致A大学许可B公司实施专利D难以完全做到独立交易，也正是张三的双重身份，导致张三的研发活动属于《民法典》规定的合作研发，进而使A大学与B公司共同拥有专利D。既然合作研发行为是关联产生的根本原因，这种关联关系原本可以通过事先约定来明确双方的利益关系，进而解决关联交易可能带来的违规风险。

　　(2)专利实施许可不属于资产处置。《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)第二十四条规定：“事业单位国有资产处置，是指事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。”根据这一规定，技术转让属于资产处置，专利实施许可不属于资产处置，属于该办法第十九条规定的资产使用，也就不属于该办法第五十二条第四项规定的“通过串通作弊、暗箱操作等低价处置国有资产”的行为。

　　(3)专利实施许可要接受监管。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)第四十九条至五十一条规定，A大学许可B公司使用专利D的50%权益，属于国有资产使用，要接受国资监管、财政监督、审计监督和社会监督。如果有违规行为，根据该办法第五十五条规定，要依据国家有关法律、法规及规章制度进行处理。

　　根据上述分析，A大学应根据《民法典》和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)等规定，许可B公司使用专利D。

　　从上述5个政策点或关键词分析，B公司从A大学取得专利D的实施许可比较复杂，涉及5个政策点，而且每个政策点都是相关的。如果张三在兼职时按照国家有关规定，与A大学、B公司签订三方协议，约定知识产权归属，并可以按照约定申请专利、实施专利，就不会产生上述一系列待定或不确定的问题，三方的关系也会变得很简单明了，对A大学、B公司和张三都是有利的。

　　三、问题及其分析

　　本案例出现的问题，是因A大学没有规定或约定张三在职创业期间完成的职务成果的归属。其根本原因又可能是对科研人员兼职存在模糊认识造成的。

　　1.国家对科研人员兼职及兼职创办企业政策是明确的，且不断完善。新修订的《中华人民共和国促进科技成果转化法》颁布施行以后，《国务院关于印发实施<中华人民共和国促进科技成果转化法>若干规定的通知》(国发〔2016〕16 号)和《中共中央办公厅国务院办公厅关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》(厅字〔2016〕35号)等文件对科研人员兼职政策作出了明确的规定。人力资源社会保障部先后印发了《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)和《关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》(人社部发〔2019〕137号)，对科研人员兼职兼薪及兼职创办企业的条件、程序、可享受的政策等作出了明确的规定。

　　根据《人力资源社会保障部关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》(人社部发〔2019〕137号)规定，张三在职创办B公司期间，可以享有以下权利：一是继续享有在A大学“参加职称评审、项目申报、岗位竞聘、培训、考核、奖励等各方面权利”，而且“工资、社会保险等各项福利待遇不受影响”;二是经与A大学协商一致，张三“在职创办企业期间，可以实行相对灵活、弹性的工作时间”;三是张三可以在A大学或者B公司申报职称;四是B公司应当依法为张三等在职创办企业人员“缴纳工伤保险费”，张三在A大学外工作期间发生工伤的，依法享受工伤保险待遇，由B公司或其工作的其他企业承担工伤保险责任。这些政策的有效落实，可明确科研人员工作单位与兼职单位之间的权利义务关系，并充分保障张三的合法权益，消除了其后顾之忧。

　　2.科研人员兼职及兼职创办企业是推动科技成果转化的有效举措。科研人员兼职及兼职创办企业是科技成果转移转化的有效途径。《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)指出：支持和鼓励事业单位专业技术人员利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业，“是鼓励事业单位专业技术人员合理利用时间，挖掘创新潜力的重要举措，有助于推动科技成果加快向现实生产力转化。”支持科研人员兼职创办企业，对科研人员个人而言，可合理利用时间，充分发挥自己的创新潜能;对单位而言，可激发创新活力，加快科技成果转移转化，使教学、科研上水平;对社会而言，可挖掘创新潜力，激发创新创业活力，加强科技与经济对接。

　　3.支持科技人员兼职及兼职创办企业必须解放思想，建立健全制度流程。从本案例介绍的情况看，张三兼职创办B公司的行为，并没有完全按照国家有关文件规定办理相关手续，并签订三方协议。这说明，科研人员兼职政策在落实中仍存在问题。笔者据此可以作出如下判断：A大学没有出台科研人员兼职兼薪及兼职创办企业的实施细则或管理办法，科研人员兼职及兼职创办企业处于无序状态。对于科研人员兼职创办企业，既不便堵，因国家大力支持并积极推进，不能明目张胆地违反国家规定，又不疏导，因担心科研人员兼职创办企业会影响学校的教学和科研工作，只好听之任之。

　　笔者曾听一位大学技术转移人士讲，该大学对科研人员兼职兼薪和兼职创办企业不支持也不阻拦，曾起草了科研人员兼职管理办法，学校征求院系意见时，不少院系主要负责人持反对意见，因内部没有形成共识而搁置下来了。反对的主要原因就是担心教授都去兼职了，谁来承担教学科研任务。这表明该大学还没有解放思想，想必A大学也是如此情况吧。

　　从局部看，科研人员的时间、精力是有限的，如果花了不少时间和精力在兼职及兼职创办企业上，就会分心，即花在本职工作上的时间和精力就会减少，就会影响本职职能的履行，本职工作的质量就会降低，因此将本职工作与兼职工作对立起来，以零和博弈方式对待兼职。但创新必须开放，不能自我封闭，鼓励科研人员兼职及兼职创办企业，就是鼓励科研人员以需求导向、问题导向、应用导向、转化导向进行研发创新，更好地将科研和成果转化统筹起来，进而有助于人才培养，并不断提高科研能力与水平。

　　四、思考与建议

　　制度明晰，流程优化，责任明确，监督措施到位，则能使各主体、各部门和科研人员各就各位，积极作为，效率就会更高;否则，因缺乏制度规范的依据，各相关主体不敢作为，不愿作为，一旦作为就会引起混乱，效率不高，效果也不一定好。为此，建议：

　　1.提高认识。科研人员兼职及兼职创办企业会不会影响科研、教学和人才培养?会不会影响单位的正常运行?自20世纪80年代以来，中央就大力支持科研人员兼职兼薪，并不断出台政策文件规定，予以正面引导和积极推进。如果会影响单位的正常运行，那国家为何还要出台政策规定予以推进呢?至少支持科研人员兼职及兼职创办企业对国家大局是有利的。大量的实践表明，科研人员兼职及兼职创办企业对单位和科研人员都是有利的。即使对高校院所的小局不利，也需要小局服从并服务于大局。高校院所只有充分认识到这一点，才会发自内心地引导和促进科研人员兼职及兼职创办企业。

　　2.制定完善的制度流程。高校院所对科研人员兼职及兼职创办企业进行积极引导并通过制定制度流程予以规范，明确可为与不可为的边界，划清“不得为”的底线和“不得跨越”的政策红线，并加强监督管理，才可以放大其正面效应、抑制其可能带来的负面效应。如果A大学制定了比较完善的科技人员兼职管理规定，对科技人员兼职期间完成的科技成果及其知识产权申请、管理、实施、保护等都作出了明确的规定，则完全可以依照单位规定或与科研人员的约定执行并予以管理。制度明确规范，流程清晰优化，可大大提高研发创新效率，降低违规的风险，减少不必要的麻烦，因而具有较强的激励效应，会激发科研人员充分发挥其聪明才智，积极投身到科研和成果转化中。

　　3.增强政策落实的意识。由于每个单位和个人的政策水平不一样，对政策法规的认识相差比较大，但不论对国家政策法规是否理解，认识是否到位，作为基层单位的高校院所及其决策者、管理者，都应当不折不扣地落实好国家政策法规。在政策法规的落实中不断提高认识，用落实政策法规的结果来检验政策及执行政策的效果，来不断深化对政策法规的认识，并不断调整政策执行的策略与措施。

　　总之，科研人员兼职政策是一项积极的创新政策，也是一项国家长期坚持实施的创新政策。引导好、规范好科研人员兼职行为，引导科研人员正确处理好本职与兼职之间的关系、本单位与兼职单位之间的关系，可增加创新知识及创新产品的供应，对国家有利，对社会有利，对个人有利，对单位也有利。

　　【关于作者】

　　吴寿仁，曾任上海市科学技术委员会体制改革与法规处处长，上海市计划生育科学研究所党委副书记、纪委书记，现任上海市科学学研究所副所长。著有《科技成果转化操作实务》《科技成果转化疑解》《科技成果转化政策导读》和《科技成果转移转化案例解析》等书。